16/03/2009A prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica

Quando os contratos dessas concessões foram assinados, entre 1997 e 2002, o artigo 27 da Lei nº 9.427, de 1996, previa a possibilidade de sua prorrogação, que constou dos contratos. Posteriormente, o artigo 32 da Lei nº 10.848, de 2004, revogou o citado artigo 27, vedando a prorrogação.

Um dos argumentos para a revogação seria o artigo 175 da Constituição Federal, que dispõe que os serviços públicos sejam concedidos mediante licitação. Contudo, o parágrafo único, inciso I do mesmo artigo 175 admite a prorrogação, na forma da lei, que existia na assinatura dos contratos. Há, assim, sólidos fundamentos para prorrogar as concessões. Não prorrogá-las violaria o direito adquirido e os princípios da segurança e da estabilidade da ordem jurídicas. Alterações posteriores de lei não podem retroagir e afetar direitos constituídos. Como disse um ex-diretor da Aneel, "ao menos o passado deveria ser previsível nesse país".

Alguns sustentam que não prorrogar - e portanto licitar as concessões - promoveria a concorrência, uma melhor qualidade dos serviços e uma tarifa de energia menor. Alegam que os ganhos dos concessionários, após a amortização do investimento na concessão, deveriam ser divididos com a sociedade. Ocorre que o setor elétrico é complexo e os argumentos não se aplicam a todos os seus segmentos. Os contratos de concessão são assinados com geradores, transmissores e distribuidores de energia, com características distintas. Na geração, há um elevado investimento inicial, na construção da usina ou no pagamento do direito para explorar a usina existente e, excetuados certos gastos, amortiza-se o investimento com a venda da energia.

A maioria das geradoras cujos contratos expiram em 2015 já amortizou o investimento. Isso não ocorre com as distribuidoras e, de certa forma, com as transmissoras de energia. Não há um investimento maior no início da concessão. Ele é vultoso e contínuo. Diariamente são ligados novos usuários de energia, o que exige construção, adaptação, ampliação, operação e manutenção da infraestrutura elétrica. Conforme previsto em lei, ao término da concessão, em não havendo prorrogação, ela será devolvida à União para operá-la ou entregá-la a outro investidor, sendo que o atual concessionário deverá ser indenizado pelo valor não amortizado investido, procedimento denominado "reversão".

Não existem regras claras que estabeleçam como a reversão ocorreria. No formato atual, apenas os ativos da concessão seriam revertidos e o detentor da concessão remanesceria com todas as dívidas, obrigações e pessoal, mas não mais teria a receita decorrente da venda da energia para honrá-las, o que não parece razoável. Além disso, dificilmente a União teria recursos para indenizar os atuais concessionários. Mas o principal ponto é que, na concessão de distribuição de energia, assim como na de transmissão, há o processo de revisão tarifária periódica, realizado com base em regras da Aneel que, a cada quatro anos, promove a revisão geral de toda estrutura de custos, ativos, investimentos, ganhos e desempenho da concessão.

Para definir a base de remuneração do concessionário, foi criada a empresa de referência (ER), que é uma concessionária fictícia em que a Aneel entra no detalhe de quantos quilômetros de redes, postes, transformadores, veículos, agências de atendimento, eletricistas, diretores, entre outros investimentos e despesas que a concessão fictícia requer para ser administrada, operada e mantida. Com base nesses valores, a Aneel define qual é a tarifa de energia que garante à concessionária condições de atender aos níveis de qualidade do serviço e de manter a capacidade de investimento e operação da concessão. Em seguida, a Aneel compara a tarifa da ER com a tarifa real da concessionária. Se a tarifa da ER é menor, há diminuição da tarifa real. Se é maior, há aumento da tarifa real.

Na revisão tarifária periódica, os investimentos amortizados, os considerados não prudentes, os custos tidos como não eficientes e os ativos depreciados não são considerados no cálculo da tarifa. Portanto, não importa quem seja o concessionário de distribuição de energia: o preço da energia e a qualidade do serviço exigida serão os mesmos, pois são determinados pelo processo de revisão tarifária periódica, que garante a modicidade tarifária, a continuidade e eficiência da concessão, evitando vantagem indevida.

Assim, uma eventual licitação das concessões de distribuição não trará redução da tarifa ou aumento da qualidade dos serviços além dos proporcionados pela revisão tarifária periódica. A licitação da distribuição de energia não traria benefícios à sociedade ou aos serviços públicos. Seria dispendiosa e sem razões técnicas, econômicas, jurídicas ou sociais. A solução, portanto, é prorrogar as concessões de distribuição vigentes, após prévia análise da Aneel, na forma dos contratos de concessão, que devem ser respeitados.

Apesar de a maioria das concessões vencer em 2015, a definição do assunto é premente, pois o planejamento de investimentos, a assunção de obrigações de longo prazo, a compra e venda futura de energia, a contratação de garantias e de financiamentos exigem a previsão da capacidade de geração de receita e de pagamento. Apesar da atual crise de liquidez da economia, a indefinição quanto à continuidade das concessões já impacta a realização de negócios e de operações melhores estruturadas e mais benéficas às concessões.

Alexei Macorin Vivan
Vice-presidente jurídico da Rede Energia